《招標投標法實施條例》第七十五條 招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
單獨看這個法條，你會一種困惑：該法條規(guī)定的違法行為有：1、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，2、合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致；3、招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。存在這三種違法行為之一的，可能會受到行政處罰。（條例釋義的劃分）
在這個地方需要說明的是：《招標投標法實施條例條文理解與適用》（李顯東老師和陳川生老師編寫）Ｐ314，認為釋義上理解的第一種行為和第二種行為實質(zhì)上是一種行為，后半句是前半句的具體解釋，即前半段是招標法第59條的規(guī)定，后半段是條例對招標法規(guī)定的具體細化，即違法形式主要體現(xiàn)在合同的主要條款，而不是其他一些枝節(jié)問題。
如何出現(xiàn)上述違法行為之一，又該如何處罰呢？請聽我一一道來。
一：處罰的對象是誰
觀點一 ：處罰對象是招標人和中標人
持該觀點的人認為：理由有三。第一、從簽訂合同的對象上看，違法簽訂合同屬于共同違法行為，一個人沒法簽訂合同，需要兩人才能簽訂合同，因此應(yīng)當共同處罰；第二、從法條的表述上看：招標人和中標人是該法條的主語，簡化下來，該段可以表述為招標人和中標人有違法行為，可處罰款。第三、從《行政處罰法》的角度來看，如果招標人或者中標人一方存在被脅迫行為，根據(jù)《行政處罰法》第二十七條，屬于可以從輕減輕情形，可以在從輕或減輕中予以考慮。
觀點二：應(yīng)具體情況具體分析
持該觀點的人認為：招標人和中標人簽訂了不合法的合同，如果中標人是被迫的，從某種程度上講，招標人是實行犯，但中標人因無主觀故意幫助行為，只有過失幫助行為，中標人不構(gòu)成幫助犯，因此應(yīng)當處罰招標人，而不是中標人或者兩者同時處罰，同樣的道理，如果招標人是被迫的，則處罰中標人而不處罰招標人，如果招標人和中標人雙方均是內(nèi)心真實意思表示，則共同處罰。（借助刑法學(xué)上的共犯理論解決行政法學(xué)上的共犯問題）
筆者更贊同第二種觀點，一方面相對人性化，誰生病誰吃藥，不搞株連九族；另一方面，符合過罰相當原則，有利于準確打擊違法行為。對于第一種觀點認為因受脅迫導(dǎo)致違心的違法行為者本身存在從輕或減輕的法定事由，所以仍應(yīng)處罰是站不住腳的，因為即使是減輕，也比不予處罰要重，相當于一個本來不感冒的人，你非得給人家吃一粒阿莫西林，這就是行政執(zhí)法權(quán)的亂用。
二、如果共同違法，是一事各罰還是一事共罰
如果招標人與中標人在簽訂違法合同時均屬雙方真實意思表示，則共同違法，但共同違法是一事各罰呢還是一事共罰？
持一事共罰觀點的人認為，違法簽訂合同是一個共同違法行為，是一個共同的違法主體，因此應(yīng)當共同處罰。一事共罰不利于分清共同違法行為人的行政責(zé)任，最終導(dǎo)致行政處罰得不到執(zhí)行。
持一事各罰觀點的人認為，招標人和中標人是兩個不同的違法主體，行政處罰與刑事處罰一樣，都具有制裁性質(zhì)，其目的是通過制裁違法行為人起到教育和警示作用。因此從制裁的角度出發(fā)，對各個行為人的處罰也應(yīng)當分別進行。
筆者認為，從有利于行政處罰執(zhí)行的角度來看，一事各罰更有利于行政執(zhí)法效率，即，可以下達一張行政處罰決定書，但對于招標人與中標人，應(yīng)當根據(jù)違法當事人在違法活動中所起的作用不同承擔各自違法責(zé)任，即各罰各的。
三、一事各罰標準是什么
如果是一事各罰，那又該如何各罰，招標人與中標人罰款總額是否可以超過中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款？即，能不能將招標人處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款，中標人也處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款；兩者的罰款總額最高能不能達到達20‰
觀點一：對招標人和中標人處罰的總額不得超過中標項目金額5‰以上10‰以下
理由：從法條的表述來看，隱含有共處的意思，如果一事各罰，那么法條應(yīng)當是可以分別處……。即法條缺少了“分別”二字，因此應(yīng)當根據(jù)行為人在共同違法行為中所處的作用共處總額不超過中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
觀點二：對招標人和中標人的處罰總額不得超過中標項目金額5‰以上10‰
二倍以下
理由：在一事各罰的基礎(chǔ)上，只要各罰的標準不超過法定額度，均屬于合法行政，因此，兩者罰款總標準應(yīng)當是不得超過中標項目金額5‰以上10‰二倍以下。
筆者更贊同第二種觀點，理由，第一種觀點在實踐中很難把握，同時對于違法行為人招標人和中標人，在對待其違法行為的認錯態(tài)度、調(diào)查配合程度等均存在不同，因此不宜以總額來控制，只要不超過法定的處罰上限即可，這樣更有實操性。