案例回放
2016年9月5日9時，某市S2××及S3××道路安保工程路網運行監測采購項目在該市公共資源交易中心開標。本項目采購預算290余萬元，有甲、乙、丙、丁4家供應商前來投標。經評審，丙公司被推薦為第一中標候選人，中標金額246余萬元。
在中標結果公示期間，丁公司提出了書面質疑，認為投標供應商甲、乙、丙三方的投標代表，在項目開標當日凌晨有組織地統一入住酒店，屬于圍標串標行為，并提供了3張視頻截圖，以證明2016年9月5日凌晨零時30分左右，甲、乙、丙投標代表統一入住交易中心旁的某酒店，3人共住2個房間，其中甲、乙兩公司的投標代表所入住房間系丙公司代表所開房間。
為確保采購活動公開透明、公平公正、誠實信用，保護采購各方當事人的合法權益，采購代理機構在接到書面質疑后，決定依照《政府采購法實施條例》第五十五條“供應商質疑、投訴，應當有明確地請求和必要的證明材料”之規定，參照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十二條“當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：（一）提供有關資料的原始載體，提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；（二）注明制作方法、制作人和證明對象等”。第五十七條“下列證據材料不能作為本案依據：“……（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他論據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或復制品”。第五十八條“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”等規定，于2016年9月8日向質疑人發出通知書，要求丁公司在2016年9月13日18：00前，按照上述規定要求完善所提供的證明材料，逾期不提供或拒絕提供的，承擔對其不利的法律后果。
丁公司未在規定時間內補充完善證明材料。為做好質疑處理，正確認定供應商甲、乙、丙是否串標圍標，代理機構于2016年9月18日召開了處理質疑事項聽證會，通過質疑人、被質疑人雙方互相陳述、質證、辯論，基本查明了下列事實：
1.開評標前夜，包括質疑人在內的4家投標商均入住同一酒店。因開評標地點在某市公共資源交易中心，該酒店是距離開評標地點最近，且檔次、規模、條件最好的酒店。
2.被質疑的三家供應商是先后各自入住，沒有組織統一入住酒店的事實。
3.被質疑的三家供應商中，其中兩家供應商的代表原來就相互認識，異地相見，有一些寒暄和交流，甲公司代表進入乙公司代表的房間，兩人在一起停留有多長時間不能確定，是否涉及投標內容和事項同樣不能確定。
4.被質疑的三家供應商的投標文件，在其投標代表來某市投標前早已密封，且均不存在撤回、修改投標文件的行為。
根據上述事實，經多方研究合議，根據《政府采購法》及相關規定，認為質疑人所提質疑理由不能成立。質疑人對這一答復無話可說，在法定期限內未再提起投訴。
問題引出
入住酒店的三張視頻截圖，能認定甲、乙、丙三方投標代表圍標串標嗎？
專家點評
本案例中，表面看甲、乙、丙三公司似乎有串標嫌疑，但分析后會發現存在以下問題：
①視頻資料無原始載體，來源不合法。視頻截圖可以證明3個投標代表入住同一酒店，但3人共同居住2個房間，其中甲、乙公司的投標代表所入住房間系丙公司代表所開房間，這一點并不能從視頻截圖中得到證明。
②即使甲、乙兩方代表同住丙方代表所開房間的事實成立，也不能就此認定為圍標串標，因認定圍標串標，不單看是否密謀、策劃，最關鍵的是看是否行動，即是否實施圍標串標行為。
③視頻截圖只是一個孤證，雖與認定甲、乙、丙三方代表圍標串標之間有一定關聯性，但不足以強大到排除相反結論。
因此，僅憑三張視頻截圖，不能得出甲、乙、丙三方代表圍標串標的結論。在此，我們就相關問題作以分析。
圍標串標能憑現象來推測認定嗎？
在招投標活動中，圍標串標行為是整治打擊的重點對象，但圍標串標是有具體認定標準的，其中既有招標人、代理機構與投標人共同圍標串標的認定標準，也有投標人之間圍標串標的認定標準，87號令第三十七條明確了投標人串通投標的六個情形：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或聯系人員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或投標報價呈現規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或個人賬戶轉出。
此外，實踐中還有一些認定標準，比如：（一）不同投標人的投標文件2處以上錯漏一致的；（二）不同投標人使用同一人或企業的資金繳納投標保證金的；（三）投標人之間相互約定給予未中標投標人費用補償的……
本案例中，幾個投標人在開評標前夜同住一個酒店、碰面接觸，有圍標串標的嫌疑，但是否真正構成了圍標串標行為，僅從三張視頻截圖上難以得到證明。要證明他們構成圍標串標，必須有證據證明他們有上述認定圍標串標行為的情形之一。三張視頻截圖照片能證明他們有上述認定標準中的行為之一嗎？沒有，因此當然也就不能認定他們存在圍標串標行為了。
供應商提供質疑材料時應注意什么？
《政府采購法實施條例》第五十五條規定，“供應商質疑、投訴、應當有明確的請求和必要的證明材料”，這很好理解，且對供應商來說也不是問題。
但是，所說的“必要的證明材料”，何為必要？有什么標準嗎？可能許多供應商對此都是一頭霧水。
本案例中，丁公司質疑甲、乙、丙三方投標代表圍標串標，但何為圍標串標？證明圍標串標需要提供什么證據？丁公司可能只知其一不知其二，理解很片面。由于心中沒底，所以只能抓住什么“證據”是什么。應該說丁公司的這種心理代表了大多數質疑供應商的思維邏輯。
對此，采購代理機構要有足夠的認識和把控，要明確告知質疑供應商，必要的證明材料就是證明質疑人的質疑理由和主張能夠成立的事實或法律依據。這些依據必須是客觀存在的，必須和案件事實相關聯，同時其收集途徑或渠道必須是合法的，目的是證明案件的真實性。
比如本案中丁公司質疑甲、乙、丙三方投標代表圍標串標，要使自己的主張讓人接受和信服，就必須拿出使其質疑主張立足其上的事實依據。這些事實依據就是甲、乙、丙三方投標代表的具體圍標串標行為，只要有一種行為就夠了，就符合“必要的”所指標準。
但是本案例中，丁公司除了提供三張視頻截圖證明甲、乙、丙三方投標代表同住一個酒店外，拿不出一個證明甲、乙、丙三方投標代表圍標串標的事實依據及證據。因此，丁公司投標代表提供的證明材料不符合“必要的”所指標準，其訴求也難以得到支持和保護。
為什么要求質疑人按行政訴訟要求提供證據？
采購代理機構是受采購人委托的負責招投標活動的具體組織者和執行者，既對采購人負責，也對投標人和國家利益及公共利益負責，因此對于質疑人提出的質疑事項，采購代理機構必須認真負責地調查研究，全面掌控各種事實和證據，正確認定、依法處置。
本案例中，采購代理機構在接到書面質疑函后，沒有被表面現象所迷惑，果斷及時地向質疑人下達進一步提交完善證據的通知書，把握住了質疑處理的正確方向。質疑人要證明其他三家投標人圍標串標，僅憑三張視頻截圖是遠遠不夠的，根據《最高人民法院行政訴訟若干問題的規定》，還必須提供視頻截圖的原始載體等相關證據。
為什么要根據《行政訴訟司法》解釋，對質疑人提供的證據提出要求呢？
一是，政府采購活動兼有社會管理的某些特點，代理機構從某種角度看，處理質疑的行為是行政機關處理投訴的法定前置程序，《政府采購法》規定供應商不經質疑處理不能提出投訴。
二是，代理機構若對質疑事項處理不公和失當，質疑人可以依法向財政監管部門進行投訴，如投訴意見被采納，財政監管部門可能依法撤銷代理機構作出的質疑答復，并責令重新開展采購活動；也可能維持代理機構作出的質疑答復；也可能對違法者作出行政處罰。如對行政處罰或投訴處理不滿意，則均可能引發行政訴訟或行政復議。
調查處理此類質疑的有效途徑是什么？
質疑人認為其他投標人圍標串標，并提供相應證據，被質疑人對此是否認同，有何意見和訴求，這是代理機構處理質疑事項必須把握和弄清的問題。對此，本案例中代理機構舉行了聽證會，可以說是達到此目的的一個最佳方法和途徑。
聽證制度是舶來品，我國1996年制定的《行政處罰法》，第一次引進聽證制度，確立行政聽證程序。聽證是指行政機關在做出重大的、影響相對人權利義務關系的決定之前，聽取當事人陳述、申辯和質證，然后根據雙方質證、核實的材料做出行政決定的一種程序。
行政聽證程序的目的，在于弄清事實，給予當事人就重要的事實表達意見和訴求的機會，其本質是公民、法人、社會團體和組織運用法定的權利抵抗行政機關可能的不當行政行為。
《價格法》中規定了價格聽證制度，2000年1月實施的《立法法》又將聽證會規定為行政法規起草中聽取意見的一種方式。至此，聽證制度作為現代民主政治和現代行政程序的重要支柱制度，在我國越來越向公開、公正、民主的方向深入發展。在采購活動中處理質疑事項，引進聽證制度不失為一個好方法。
本案例通過聽證，質疑人和被質疑人雙方都充分發表了自己的見解和訴求。通過互相陳述、質證和辯論，事實越來越清，道理和適用法律越來越明，為供應商今后在招投標活動中依法合規開展工作有很大幫助。這個案例充分說明，在招投標活動的質疑投訴事項處理中，引進聽證制度，對在關鍵時刻解決關鍵問題有很大幫助。
本案例還有哪些啟示？
筆者認為，本案例中還有一點啟示將對我們的實踐工作十分有益，那就是在不少招投標活動中，質疑人提出的質疑事項，大都是在質疑人感到自己受到不公正待遇或團體（個人）目標沒有達到時的一種泄憤之舉。
比如本案中，質疑人只考慮到了自己報價最低卻未能進入前三名，而不考慮自身所投產品能不能實質性地響應招標文件的采購需求，其投標已被評審專家根據《政府采購法》及其相關規定和本項目招標文件規定，將其提交的投標文件判作無效投標處理，質疑人因此感到窩火，就找各種借口和途徑進行發泄。由于他們對所參加項目的代理機構及其他供應商缺乏真正了解，就提出質疑，但在提出明確的請求方面毫不含糊，在提供必要證明材料方面卻含含糊糊，因為他們或沒有必要的證明材料，或是對必要的證明材料完全不明究理。
因此，他們提供的證明材料，要么不充分，要么同其主張的事實之間缺乏關聯性，不能支撐其訴求。
了解這種情況后，招標代理機構在質疑處理中就要有明確的應對策略和針對性措施，對質疑人提供的必要證明材料進行審查，從證據的客觀性、關聯性等方面入手，嚴格依法處理，這樣才能確保質疑答復被投訴的幾率盡可能降低，以利于項目的順利開展，進而提高采購效率。
法規鏈接
《政府采購法實施條例》
第五十五條供應商質疑、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。供應商投訴的事項不得超出已質疑事項的范圍。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）
第三十七條有下列情形之一的，視為投標人串通投標，其投標無效：
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；
（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯系人員為同一人；
（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；
（五）不同投標人的投標文件相互混裝；
（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》
第十二條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：
（一）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；
（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；
（三）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
來源于政府采購信息網